Tributación desigual en fondos extranjeros

El Supremo declara discriminatorio el trato fiscal a IIC no residentes

El Tribunal Supremo ha dictado sentencia el 24 de marzo de 2025 en la que declara que la normativa española sobre el Impuesto sobre la Renta de No Residentes (IRNR) infringe el derecho de la Unión Europea, al establecer un tratamiento fiscal más gravoso para instituciones de inversión colectiva (IIC) no residentes en comparación con las residentes. Según el fallo, esta diferencia de trato vulnera la libertad de circulación de capitales prevista en el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

El caso del fondo andorrano

El litigio tiene su origen en la inversión que realizó el fondo Mora Heritage Fund FI, domiciliado en Andorra, en valores de sociedades cotizadas españolas durante el ejercicio 2013. Los dividendos generados por dicha inversión fueron objeto de una retención del 21 % conforme al IRNR.

La entidad solicitó la devolución de 14.903,98 €, al considerar que la tributación aplicada suponía una discriminación frente a los fondos residentes en España, los cuales tributan al tipo del 1 % y tienen derecho a la devolución de retenciones. La Administración rechazó esta devolución al entender que el fondo andorrano no reunía los requisitos exigidos a los fondos armonizados según la Directiva 2009/65/CE.

Esta postura fue confirmada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. No obstante, la entidad interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, el cual ha resuelto estimando su pretensión.

Cuestiones jurídicas planteadas

El recurso se centró en aclarar cuatro aspectos esenciales:

• La normativa aplicable para determinar la comparabilidad entre fondos no residentes y fondos armonizados.

• Los criterios materiales que definen dicha comparabilidad.

• La distribución de la carga de la prueba entre el contribuyente y la Administración.

• La validez de los mecanismos de cooperación internacional para justificar un trato fiscal igualitario.

Resolución y doctrina fijada

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina jurisprudencial al considerar que la normativa española vulnera el artículo 63 TFUE, al imponer un trato fiscal desfavorable a fondos no residentes, aunque se encuentren en situaciones comparables con los fondos residentes.

Este criterio se basa en sentencias previas del mismo Tribunal, como la STS 280/2025 y la de 5 de abril de 2023 (recurso 7260/2021), en las que ya se reconocía la aplicabilidad del principio de libre circulación de capitales a fondos procedentes de terceros países.

Diferencias injustificadas

La sentencia remarca que los fondos residentes disfrutan de un tipo reducido del 1 % y tienen acceso a mecanismos de devolución, mientras que los fondos no residentes no armonizados están sujetos a retenciones de entre el 15 % y el 21 %, sin opción de reembolso. Esta situación no está justificada en los términos del artículo 65 TFUE, que solo admite excepciones si están debidamente motivadas y son proporcionales.

Comparabilidad objetiva

El Tribunal señala que la comparabilidad debe analizarse desde una perspectiva sustancial. Elementos como la accesibilidad del fondo al público, la gestión profesional, la supervisión reguladora y la diversificación del riesgo son indicadores suficientes para valorar si un fondo no residente se encuentra en una situación equivalente a la de los fondos residentes.

Reparto de la carga probatoria

Aunque corresponde inicialmente al fondo no residente demostrar la comparabilidad, la Administración tributaria debe emplear los mecanismos de cooperación internacional para obtener información adicional cuando existan dudas razonables. En este caso, se considera adecuado el convenio bilateral de intercambio de información tributaria vigente entre España y Andorra.

Invalidez de restricciones reglamentarias

La sentencia también advierte que una orden ministerial no puede establecer obstáculos desproporcionados que limiten el derecho del contribuyente a demostrar que su situación es equiparable a la de los fondos residentes, tal como reconoce el Derecho de la Unión Europea.